Las bases del histórico fallo de despenalización del aborto en Colombia

Colombia se convirtió en el primer país de América Latina que fija en la semana 24 el límite máximo para que las mujeres puedan practicarse un aborto con la histórica decisión que la Corte Constitucional tomó el 21 de febrero. Ese límite había sido adoptado ya en Holanda, en algunos estados de Estados Unidos y de Canadá, y desde 1967 en el Reino Unido, mientras que en Argentina el plazo es de 14 semanas y en Uruguay, de 12.

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La decisión establece un nuevo esquema mixto para el a una interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el país, que no puede depender de reglamentación alguna. Un hito porque pone una vara en materia de protección de derechos que no podría cambiarse por la vía legislativa.

Aunque probablemente exija múltiples esfuerzos institucionales y de la ciudadanía para hacerla una realidad, sin barreras para las personas gestantes. Por ejemplo, implica retos en el sistema de salud a fin de que los procesos no enfrenten inconvenientes istrativos que hagan que un embarazo avance hasta la semana 24 para practicar el procedimiento. “Con base en nuestra experiencia, alrededor del 70 por ciento de las pacientes solicitan una IVE en el primer trimestre”, dijo Marisol Quiceno, responsable de asuntos humanitarios de Médicos Sin Fronteras.

Igualmente, implica retos sociales y políticos. Ya se radicó una primera iniciativa de referendo ante la Registraduría para buscar que la ciudadanía se pronuncie al respecto y es objeto de reparos que van desde el presidente de la República, Iván Duque, el Congreso y la Iglesia, así como de celebración por parte de organizaciones sociales y de mujeres que destacaron la importancia de frenar la criminalización a quienes optan por abortar.

El fallo, cuyo texto definitivo puede tardar unas semanas y puede ser objeto de un recurso de nulidad (ya se interpuso uno y se esperan más), buscó resolver de una manera intermedia la controversia y partió de una base inamovible: que el Estado tiene el deber imperioso de proteger la vida en gestación, incluso desde la concepción, según la Convención Americana de Derechos Humanos.

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Lo que pasa, según explicó la Corte Constitucional, es que esa protección tiene diferentes intensidades, es gradual e incremental y genera tensiones y afectaciones profundas a los derechos reproductivos y a la salud de las personas gestantes, a la libertad de conciencia; así como al derecho a la igualdad de las personas en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria. Y es contrario al carácter de última opción que debe tener el derecho penal.

Primero, porque el contexto actual, dijo la Corte, tiene elementos que no existían en 2006, cuando se legalizó el aborto en tres causales por el alto tribunal, como una ley que reguló y profundizó el derecho fundamental a la salud, así como una ley hecha para cumplir con compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva, entre otros. Por eso, dice el fallo, hay medios menos lesivos al tema penal, como adoptar medidas de política pública que consideren alternativas a interrumpir un embarazo que el Congreso puede crear.

Y porque el Estado no puede interferir en la decisión de procrear o de llevar un embarazo a término, porque eso afecta el proyecto de vida de la persona gestante, que “tiene consecuencias físicas y emocionales sobre su propia existencia”. Bajo este parámetro, obligar a asumir la maternidad, dice la decisión, “aun en contra de la propia voluntad, afecta de manera intensa la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes”. Y, luego de hacer un análisis sobre los fines del derecho penal, la Corte dijo que penalizar el aborto voluntario no es necesario en todos los casos.

Ahora, la Corte no eliminó el delito por completo, como buscaba la demanda presentada por el movimiento Causa Justa, sino que planteó la posibilidad de hacer abortos hasta la semana 24, que es el momento en que hay mayor probabilidad de que el feto pueda sobrevivir fuera del útero. Por eso, después de la semana 24, el aborto seguirá siendo un delito, a menos que se trate de un embarazo producto de una violación, de que seguirlo implique riesgos a la vida de la mujer y/o a su salud mental y física o que haya una malformación tal que sea inviable la vida del feto, que son las causales legalizadas desde 2006.

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Fuentes de la Corte le explicaron a EL TIEMPO que esto no quiere decir que antes de la semana 24 no haya una protección penal a la vida en gestación, pues sigue siendo delito el aborto forzado, así como las lesiones al feto que contempla pena de entre 16 y 36 meses de prisión. De hecho, la Corte exhortó al Congreso para que adopte una política pública que proteja tanto la vida del que está por nacer como los derechos ya citados de las personas gestantes, que elimine obstáculos, que contenga instrumentos de prevención del embarazo y para la planificación, así como educación sexual, que tenga opciones de adopción y que proteja los derechos de los nacidos cuando la madre quiso abortar.

El alto tribunal tuvo en cuenta la postura que aportó el conjuez Julio Ossa, para quien entre la semana 13 y la 24 el Congreso puede configurar un elemento legal, mas no penal. Y enfrentó un fuerte debate, en un proceso que tomó más de 500 días, sobre si había méritos para emitir un nuevo fallo, asunto en el cual cuatro magistrados estuvieron en desacuerdo. Para ellos, había cosa juzgada respecto del fallo de 2006, los cargos presentados eran los mismos estudiados entonces y se optó por una vía que supedita la protección de la vida a una condición: que sea viable de forma extrauterina, sin tener en cuenta que se puede apelar a uso de la tecnología o de una incubadora.

“La vida humana, como vida biológica, es un proceso y debe ser respetada en todas sus fases”, dijo la magistrada Cristina Pardo. Mientras el magistrado Jorge Ibáñez dijo que el fallo no explica por qué se protege la vida del que está por nacer, manteniendo el delito, “del día primero de la semana 24, pero no hasta el día anterior”.

La decisión permite que las personas gestantes acudan al sistema de salud para solicitar un aborto, máximo hasta la semana 24 de gestación. El fallo tiene efectos inmediatos y no puede depender de requisito alguno. Luego de esa semana, la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) solo será posible si se trata de uno los tres casos que fueron despenalizados en 2006. Es decir, cuando el embarazo es producto de una violación, debidamente denunciada; cuando este representa un riesgo para la salud (física y/o mental) de la madre, certificada por un médico; y cuando el feto tiene una malformación incompatible con la vida, certificada por un médico.

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¿Qué debe tenerse en cuenta? Que la IVE es un derecho fundamental, susceptible de protección, incluso, vía tutela. Los únicos requisitos existentes son la certificación médica y la denuncia para las tres causales. En ese sentido, están prohibidas las dilaciones injustificadas de parte del sistema de salud. Tampoco hay límite gestacional para acceder a la IVE en las tres causales.

Tanto las menores de edad como las mujeres en situación de discapacidad pueden acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en igualdad de condiciones. Y si bien los médicos pueden objetar conciencia deben redirigir a las pacientes a un profesional de salud que sí haga el procedimiento, dado que la objeción de conciencia no puede ser institucional.

De la mano de los magistrados que no apoyaron la decisión, el presidente Iván Duque dijo que en este asunto había cosa juzgada y no había elementos para emitir un nuevo fallo. El jefe de Estado fue más allá y señaló que se estaba poniendo sobre la mesa que el aborto se convierta en una práctica “casi anticonceptiva” y “recurrente y regular”.

Defensor de que la vida empieza desde la concepción, Duque además hizo una polémica afirmación, dado que cuestionó que la decisión se haya tomado por cinco personas (cuando, cabe recordar, la mayoría en la Corte Constitucional es de cinco personas) y que el alto tribunal tiene la facultad de hacer el control de constitucionalidad a leyes y reformas de la Constitución, entre otros.

“Hablar de seis meses, ya no estamos hablando de un principio de vida, estamos hablando de una vida que tiene una expectativa inminente ya de nacer. Lo que debe buscar una sociedad en estos casos es seguir defendiendo el principio de la vida desde la concepción y que estas situaciones sean excepcionales. Colombia ya había logrado mucho con las tres excepciones”, puntualizó.

El presidente del Congreso, Juan Diego Gómez, anunció que promoverá un referendo, posición compartida por los expresidentes Andrés Pastrana y Álvaro Uribe y el precandidato presidencial David Barguil. “Se hace imperante que el Congreso se pronuncie al respecto”, dijo Gómez. A su turno, los obispos de Colombia aseguraron que “sostener que los derechos a la vida y a recibir la protección del Estado, amparados por la Constitución, no lo cobijan desde el momento de su concepción, es una afrenta a la dignidad humana”.

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Las cabezas de la Conferencia Episcopal dijeron que “tutelar el supuesto derecho a suprimir una vida humana inocente pone en riesgo el fundamento mismo de nuestro orden social y del Estado de derecho. El aborto directo es un acto inmoral y una práctica violenta contraria a la vida”.

De otro lado, Mariana Ardila, de Causa Justa, una de las abogadas que lideraron la demanda estudiada por el alto tribunal, dijo que la decisión logró cambiar la historia, que muchas niñas y mujeres que sufrían barreras istrativas ya no tendrán que hacerlo. “El sistema de salud debe tomar medidas para garantizar, bajo este nuevo régimen, el sin barreras, especialmente, a las niñas y mujeres en situaciones de vulnerabilidad y que viven en las regiones más alejadas de los centros de salud”, dijo.

La directora de Profamilia, Marta Royo, le dijo a EL TIEMPO que “quienes deciden acceder a un aborto lo hacen tan pronto como puedan y el sistema se los permita. Es equivocado, cruel y totalmente desconectado de la realidad asumir que las mujeres y personas gestantes esperan con intención el aumento de la edad gestacional de sus embarazos para entonces decidir interrumpirlo”.

Royo agregó que es necesario entender que no todos los embarazos se viven de la misma manera, en gran medida por las condiciones sociales, culturales, económicas y geográficas del país.

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“Los abortos que suceden en edades gestacionales avanzadas son casos de mujeres que se enteraron de su embarazo varios meses después o que cuando se enteraron no tenían la posibilidad de interrumpirlo por las diversas barreras a la salud que existen en el país, incluyendo las istrativas y las socioculturales”, dijo.

Y Marisol Quiceno, responsable de asuntos humanitarios de Médicos Sin Fronteras, señaló que el fallo “deberá ayudar al personal médico a suministrar el tratamiento sin pensar en si la paciente se encuentra dentro de alguna causal o no, y llevar a las instituciones a formar a su personal médico tanto en el protocolo de salud como en este nuevo fallo que es muy fácil de comprender”.

Redacción justicia

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